Blog Image

 

Dünya Sağlık Örgütü tarafından 12 Mart 2020 tarihinde pandemi olarak duyurulan ve ülkemizde de etkilerini gösteren Koronavirüs (COVID-19) salgını kapsamında;

21.03.2020 tarihi saat 24.00’den sonra yürürlüğe girmek üzere Türkiye Cumhuriyeti İçişleri Bakanlığı tarafından 81 ile gönderilen Genelge’de; 65 yaş ve üzeri ile bağışıklık sistemi düşük ve kronik akciğer hastalığı, astım, KOAH, kalp/damar hastalığı, böbrek, hipertansiyon ve karaciğer hastalığı olanlar ile bağışıklık sistemini bozan ilaçları kullanan vatandaşların ikametlerinden dışarı çıkmaları, açık alanlarda, parklarda dolaşmaları ve toplu ulaşım araçları ile seyahat etmeleri sınırlandırılarak sokağa çıkmaları yasaklanmıştır.

Bu bilgi notu 24.03.2020 tarihi itibariyle, yayımlanan Genelgeler dahilinde ilgili sokağa çıkma yasağının dayanağı ile bu düzenlemenin işçi ve işveren ilişkilerine olan yansımalarını kapsar nitelikte olup, ileride meydana gelebilecek değişiklikler ayrıca değerlendirilecektir.

1. GENELGEDE BELİRTİLEN KRONİK HASTALIKLARIN KAPSAMI

21 Mart 2020 tarihli Genelge’de, sokağa çıkma yasağının, bağışıklık sistemi düşük ve kronik akciğer hastalığı, astım, KOAH, kalp/damar hastalığı, böbrek, hipertansiyon ve karaciğer hastalığı olanlar ile bağışıklık sistemini bozan ilaçları kullanan kişiler açısından söz konusu olacağı belirtilmiştir.

21 Mart 2020 tarihli Genelge’de sayılan hastalıkların dışında tıbben ve doktor raporuyla kronik olarak kabul edilen hastalıklara sahip ve bu nedenle bağışıklık sistemi düşük kişilerin de bu kapsam dahilinde sayılması gerektiği düşünülmektedir.

Bu kapsamda öncelikle İşveren açısından hangi çalışanların kronik rahatsızlığa sahip olarak değerlendirileceği önem kazanmaktadır. Genelge’de yer alan rahatsızlıklara sahip olup bu durumu doktor raporu ile belgeleyebilen Çalışanların Genelge kapsamında olacağı tartışmasızdır.

Ancak başkaca kronik rahatsızlığa sahip olan ve/veya bağışıklık sisteminin düşük olduğu iddiasında bulunan Çalışanlar açısından, İşveren’in rahatsızlık iddiasına yönelik Çalışan’ın elinde bulunan tüm bilgi ve belgelerin (rapor, reçete vs) İşveren’e sunulmasını talep etmesi ve varsa İşyeri Hekimi, yoksa bir hastane ve/veya Tabipler Birliğinden belgeleri sunulan rahatsızlığın bağışıklık sistemini düşüren ve Covid-19 kapsamında risk faktörünü arttıran bir rahatsızlık olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin sorulması önerilmektedir.

1.1. HAMİLE VE ENGELLİ ÇALIŞANLARA YÖNELİK DEĞERLENDİRME

İçişleri Bakanlığı’nın anılan genelgesi kapsamının, yorum yolu ile genişletilmesi ve genelge metninde yer almamakla birlikte hamile ve engellilerin bu kapsamda kabul edilip edilmeyeceği de tartışılmaktadır.

Öncelikle anılan Genelge işyerlerine yönelik olarak hazırlanmamıştır. Genelge; Anayasal Bir hak olan “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” nin kamu sağlığı gerekçesiyle, belirtilen niteliklerdeki sınırlı sayıda kişilere yönelik bir sokağa çıkma yasağı getirilmesine ilişkindir.

Dolayısı ile Genelge hükümlerinin yorum yolu ile genişletilemeyeceği aşikardır. Zira Genelge ile sokağa çıkmaları açıkça yasaklanmayan hamile ve engellilerin bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi anılan niteliklerdeki kişilerin Temel Hak ve Özgürlüklerinin yorum yolu ile kısıtlanması anlamına gelecektir.

Ancak Cumhurbaşkanlığının Kamu Çalışanları açısından hamileler ve engelli çalışanların idari izinli sayılacağına ilişkin genelgesi de göz önüne alındığında genelgede bahsi geçen nitelikteki çalışanların Risk Grubunda kabul edilebileceği ve İşveren’in “İşçiyi koruma ve gözetme” yükümlülüğü kapsamında her ne kadar Genelge kapsamında olmasa da, hastalanmaları halinde ilaç kullanma imkanları bulunmamaları da dikkate alındığında Hamile olan çalışanlar ve ayrıca Engelli  Çalışanlarına yönelik uzaktan çalışma ve diğer yöntemleri tercih etmeleri önerilmektedir.

 

2. GENELGE’NİN İŞ SÖZLEŞMELERİNE ETKİLERİ

2.1. MAZERETSİZ İŞE GELMEME HALİ

İlgili Genelgeler kapsamında getirilen sokağa çıkma yasağı dolayısıyla 65 yaş ve üstü ile kronik rahatsızlığı bulunan Çalışanların iş edimlerini iş yerlerinde yerine getirmeleri geçici bir süre mümkün olmayacaktır.

Ancak söz konusu sokağa çıkma yasağı süresince, iş yerine devam edemeyen işçilerin iş sözleşmelerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g. maddesinin “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” şeklindeki hükmüne dayanarak devamsızlık sebebiyle Haklı Nedenle Derhal Feshi imkanı bulunmamaktadır.

Zira anılan kişiler ile ilgili Sokağa Çıkma Yasağı “haklı bir sebebe dayanma” hali oluşturduğundan bu madde uyarınca yapılacak fesihler haksız fesih teşkil edecektir.

 

2.2 ZORLAYICI NEDENLE FESİH

Çalışan’ın söz konusu Genelgeler uyarınca sokağa çıkamaması ve dolayısıyla çalışmakta olduğu iş yerine ulaşamaması durumunun, İş Kanunu’nun 25/III. maddesi uyarınca zorlayıcı sebep olarak değerlendirilebilmesi gündeme gelecektir.

Bu doğrultuda; zorlayıcı sebepler, iş yerinde değil, işçinin çevresinde meydana gelen ve işçinin iradesi dışında gelişen yangın, deprem, salgın hastalık gibi olaylardır. Söz konusu olaylar neticesinde işçi herhangi bir kusuru olmaksızın geçici ifa imkansızlığı sebebiyle iş görme borcunu yerine getirememektedir.

Zira, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 18.09.2019 tarihli, 2016 / 9116 E. ve 2019 / 16141 K. numaralı kararında; “İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9. HD. 25.4.2008 gün 2007/16205 E, 2008/10253 K.). Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.” şeklindeki değerlendirmesiyle salgın hastalık sebebiyle karantina uygulamasını zorlayıcı neden olarak kabul etmiştir. Dünyayı ve ülkemizi etkisi altına alan COVİD-19 salgını da bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Yine 9. Hukuk Dairesi bir başka kararında 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/III'e göre işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda zorlayıcı bir sebepten sözedileceği, böyle hallerde geçici ifa imkansızlığı oluşacağını ve iş sözleşmesinin askıda kabul edileceğine karar vermiş ve Zorlayıcı Sebepler tahdidi olarak sayılmamakla birlikte gerek öğretide gerek uygulamada sel, kar, deprem gibi doğal olaylar ile sokağa çıkma karantina gibi devlet otoritesi ile yapılan sınırlamalar olarak saymıştır.

Bu itibarla, Çalışan’ın iradesi dışında gelişen ve iş yerine devam etmesini engelleyen söz konusu sokağa çıkma yasağı, zorlayıcı sebep olarak nitelendirilebilecektir. Bu kapsamda, işçinin çalışmasını engelleyen zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesi, zorlayıcı sebep süresi boyunca askıdadır. İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, işveren, söz konusu bir haftalık bekleme süresi (askıda olan süre) içerisinde işçiye her gün yarım ücret ödemek durumundadır.

İş Kanunu’nun 25/III maddesi gereğince, zorlayıcı sebebin bir haftayı aşması şartıyla, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı bulunmaktadır. Bu madde kapsamında yapılacak fesihlerde kıdem tazminatına ilişkin mevzuatımızda geçerli olan Mülga İş Kanunun 14. Maddesine göre çalışana Kıdem Tazminatı ödemesi yapılması gerekmektedir.

Ancak bu arada TBMM Genel Kurulu tarafından 25.03.2020 tarihinde kabul edilen 7226 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 41. maddesi uyarınca yapılan değişiklikle Kısa Çalışma Ödeneğinden Yararlanabilmek için “kısa çalışma uygulanan süre boyunca işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. Maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler hariç olmak kaydıyla işçi çıkarılmaması” şartı getirilmiş olduğundan, İşveren tarafından Genelge Kapsamındaki Çalışanlara ilişkin 25/III kapsamında fesih işlemi yapılması halinde “kısa çalışma” ödeneğinden yararlanılamayacaktır.

 

2.3. SÖZLEŞMENİN ASKIYA ALINMASI

İşverenin haklı nedenle fesih hakkının doğumu için beklemesi gereken bir haftalık sürenin sonunda İşveren, isterse fesih hakkını kullanmayarak zorlayıcı sebebin ortadan kalkmasını bekleyebilir.

İş Kanunu’nun bir başka haklı nedenle fesih düzenlemesi olan 25/1 maddesinde düzenlenen “Sağlık Sebepleri” maddesinde kanun “Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez. “ hükmünü düzenlemiştir.

Yukarıda alıntılanan Yargıtay kararında zorlayıcı sebebin varlığı halinde İş Sözleşmesinin askıda kabul edileceği de göz önüne alındığında, karantina nedeni ile sokağa çıkma yasağı kapsamına giren çalışanlar açısından zorlayıcı sebebin varlığı sabit olmakla birlikte, fesih hakkının kullanılmaması halinde söz konusu süre boyunca askı halinin devam edeceği ve süre boyunca İşveren’in ücret ödeme yükümlülüğünün olmadığı değerlendirilmektedir.

Ancak bu durumda İşveren’in bir haftalık süre sonunda Çalışan’a yazılı olarak, “İş Kanunu’nun 25/3 maddesi uyarınca Haklı Nedenle Derhal Fesih hakkının şartlarının oluştuğu, ancak fesih hakkının kullanılmayacağı, fakat zorlayıcı sebep süresince iş akdinin askıya alındığı ve bu süre boyunca ücret ödemesi yapılmayacağı” nın bildirmesi önerilmektedir.

 

3.  İŞVEREN’in DİĞER HAKLARI

Anılan genelge ile sokağa çıkması ve dolayısı ile fiilen çalışması yasaklanan Çalışanlar ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan doğan diğer çözüm önerilerini incelemek gerekirse;

 

3.1. ÜCRETSİZ İZİN
İşverenlerin işçileri tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarma hakkı yasal olarak mevcut değildir. İşçi ve işveren arasında yapılan iş sözleşmesinde veya işyeri için akdedilen toplu iş sözleşmesinde ücretsiz izinle ilgili bir düzenleme yapılmış ise bu düzenlemeye uygun olarak ücretsiz izin kullanılabilecektir. Bu yönde bir düzenleme yapılmamış ise, taraflar aralarında anlaşarak her zaman ücretsiz izin uygulamasına karar verebilirler.

 

3.2. ÜCRETLİ İZİN
Ücretli izin sıklıkla yıllık ücretli izin hakkı ile karıştırılmaktadır. Hukukumuzda ücretli izne ilişkin tek düzenleme yıllık ücretli izin hakkına ilişkin olup, yıllık izin hakkı kapsamında olmayacak şekilde İşveren’in Çalışan’ı ücretli olarak izne çıkartması hakkı her zaman saklıdır.


Ücretli izinler uygulamada mazeret ve/veya idari izin olarak anılmakta olup, yasal mazeret izinleri dışında da İşveren’in Çalışan’ı ücretli izne çıkartma hakkı bulunmaktadır.


Bu doğrultuda genelge kapsamındaki Çalışanlara ücretli izin verilmesi (mazeretli ve/veya idari izinli kabul edilmeleri) mümkün olup, sonrasında bu Çalışanlar’a telafi çalışması yaptırılması mümkündür.

 

3.3. DENKLEŞTİRME / TELAFİ ÇALIŞMASI

İş Kanunu’nun çalışma sürelerini düzenleyen 63. Maddesinde; “Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir.” hükmü düzenlenmiştir. Yine Kanun’un 76. maddesinde nitelikleri gereği günlük ve haftalık çalışma sürelerinin 63. maddede öngörüldüğü şekilde uygulanması mümkün olmayan iş ve işyerlerinde çalışma sürelerinin günlük yasal çalışma süresini aşmayacak şekilde ve en çok altı aya kadar denkleştirme süresi tanınarak uygulanmasını sağlayacak usuller Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak yönetmeliklerle düzenlenir.

Telafi Çalışmasına ilişkin olarak ise Kanunun 64. Maddesinde; Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işverenin iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabileceği düzenlenmiştir.


Anılan hükümler kapsamında Bilgi Notuna Konu Genelge kapsamına giren Çalışanlar açısından gerek Denkleştirme Çalışması kapsamında izinli kabul edilen günler açısından gerekse Çalışandan alınacak talep ile Telafi Çalışması kapsamında sonradan çalışılmayan günlerin fazla mesai yaptırılması ve fakat fazla mesai ücreti ödenmemesi yolu ile denkleştirilmesi/telafisi mümkündür.
TBMM Genel Kurulu tarafından 25.03.2020 tarihinde kabul edilen 7226 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 42. Maddesi ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 64 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki 2 aylık süre 4 ay olarak değiştirilmiş ve Cumhurbaşkanına bu süreyi iki katına kadar artırmaya yetkisi verilmiş olup bu durum Telafi Çalışmasının kullanımını daha faydalı hale getirmiştir.


3.4. YILLIK ÜCRETLİ İZİN


İşverenin çalışanını tek taraflı iradesi ile yıllık ücretli iznini kullanmak zorunda bırakma hakkı bulunmamaktadır.
Nitekim yıllık izne ilişkin gerekli tarih aralıklarını belirlemek ve çalışandan gelen yıllık izin taleplerini kabul ve/veya reddetmek İşveren’in yönetim hakkı kapsamında olmakla birlikte yıllık izin talebinin çalışandan gelmesi gerektiği Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği ile sabittir.


Dolayısıyla, her ne kadar Sokağa Çıkma yasağı nedeni ile olağanüstü şartlar kapsamında olsa dahi işe gelmeyen /gelemeyen Çalışan’ın bu süresinin yıllık ücretli izin hakkından mahsubu için İşverenin, çalışanlardan yazılı olarak yıllık izin kullanma talebi alması, ileride çalışanların dinlenme haklarının tek taraflı olarak İşveren tarafından ellerinden alınması gerekçesiyle bu günlerin ücretini talep edebilmeleri ihtimali göz önüne alındığında en geçerli yöntem olarak önerilmektedir. Öte yandan Çalışanın geçmiş yıllara ait halihazırda birikmiş yıllık izin günlerinin bulunması halinde İşveren’in bu izinleri kullandırmasının, içinde bulunduğumuz koşullarda hakkaniyete uygun sayılması gerektiği değerlendirilmektedir.


Yine İş Hukukunda ve özellikle İş Güvenliği kapsamında olan İşyerleri için esas olan “Feshin Son Çare Olması” ilkesi kapsamında fesihten önce tercih edilecek bir yol olarak İşveren’in yıllık ücretli izinleri tek taraflı irade ile kullandırmasının da Yönetim Hakkının Kötüye Kullanılmaması olarak değerlendirilmesi mümkündür.


3.5. TOPLU ÜCRETLİ İZİN 


İşverenlerin Genelge kapsamına giren Çalışanlarına tek taraflı iradesi ile toplu izin vermesi mümkündür. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 10. maddesinde, “İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir.” ifadesine yer vermek suretiyle bazı işçilerin işverence toplu izne çıkarılmasına olanak tanınmıştır.


Bu doğrultuda, İşveren 1 Nisan tarihi itibari ile Genelge kapsamındaki Çalışanlara toplu olarak yıllık ücretli izin kullandırabilecektir. Bu halde, çalışanlara kullandırılan izinler çalışanların yıllık ücretli izinlerinden mahsup edilebilecektir.


3.6. UZAKTAN ÇALIŞMA

Uzaktan çalışma 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 14. Maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre, “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.

Aynı maddenin devamında ise “.. yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.” denilmek suretiyle uzaktan çalışma esaslarının iş sözleşmesi ile belirlenmesi gerekliliği belirtilmiştir.

Genelge Kapsamındaki Çalışanlar için İşverenler uzaktan çalışma yöntemine geçebilirler.

Uzaktan çalışma, kanunda yazılı olarak düzenlenmesi gereken bir sözleşme türü olarak yer almakla birlikte, somut sokağa çıkma yasağı kapsamında uzaktan çalışmaya geçişin işçi aleyinde bir esaslı değişiklik olarak düşünülemeyeceği ve İş Kanunu’nun İşveren’e verdiği fesih hakkına istinaden çalışan lehine düzenleme içerdiğinden ve Çalışan’ın iş akdinin devamına yönelik bir tedbir niteliğinde olduğundan yazılılık koşulunun, işçiyle imzalanacak bir sözleşme ya da işçiden alınacak yazılı bir muvafakat zorunluluğu doğurmadığı görüşündeyiz.

4. SONUÇ VE ÖZET

Genelge kapsamındaki çalışanlara ilişkin olarak, İşveren’in;

1 haftalık yarım ücret ödemesinin akabinde iş sözleşmesini zorlayıcı sebebe dayanarak İş Kanunu’nun 25/III. maddesi gereğince haklı nedenle Kıdem Tazminatı ödemek sureti ile feshedilebileceği,

1 haftalık yarım ücret ödemesinin akabinde iş sözleşmesini zorlayıcı sebebe dayanarak feshetmeksizin, İş sözleşmesini askıya alarak ve Çalışan’a ücret ödemeksizin zorlayıcı sebebin ortadan kalkmasını bekleyebileceği,

Çalışan’a ücretli izin (idari izin, mazeret izni vs) verebileceği,

İşveren tarafından tek taraflı irade ile Çalışan’ın ücretsiz izine çıkartılamayacağı

Ücretli izin kapsamında çalışılmayan süreler için Çalışan’a denkleştirme / telafi çalışması yaptırabileceği,

Çalışan’ı uzaktan çalışma yoluyla çalıştırmaya devam edebileceği,

Çalışanın işe devam edemediği süre boyunca yıllık ücretli izinde kabul edilmesi için Nisan ayından itibaren Toplu İzin uygulanabileceği

Çalışandan muvafakat almak sureti ile yıllık ücretli izne çıkartılabileceği

İçinde bulunulan yıla ait izinler hariç tutularak geçmiş yıllara ait birikmiş izinlerin (fesihte ücrete dönüşeceği düşünüldüğünde) tek tek Çalışan’ın ne kadar yıllık izni bulunduğu ve bu izin süresinin hangi günlere isabet edeceği bildirilmek sureti ile kullandırılmasının, fesih ya da diğer işçi aleyhine olacak yöntemlere nazaran İşveren’in yönetim hakkı kapsamında hakkaniyete uygun kabul edilebileceği,

değerlendirilmektedir.

Saygılarımızla,

 



İşbu bilgi notu, 25.03.2020 tarihi itibari ile mevcut yasal düzenlemeler kapsamında hazırlanmış olup yaşanılan salgın sürecinin gerektirdiği olağanüstü önlemler kapsamında kanun, kararname ve/veya genelgeler yolu ile ortaya çıkabilecek yeni düzenlemelerin varlığı halinde güncellenecektir. Saygılarımızla;

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 18.09.2019 tarihli, 2016 / 9116 E. ve 2019 / 16141 K. numaralı kararı

Yargıtay 9. HD., E. 2007/16205 K. 2008/10253 T. 25.04.2008