Blog Image

 

COVID-19 salgını sebebiyle yaygın bir şekilde İşverenler, çalışanlarının uzaktan çalışma sistemine geçmesi konusunda karar alarak bunu uygulamaya başlamıştır.

Uzaktan çalışma 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 14. Maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre, “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”

Aynı maddenin devamında ise “.. yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.” denilmek suretiyle uzaktan çalışma esaslarının iş sözleşmesi ile belirlenmesi gerekliliği belirtilmiştir.

Bu Bilgi Notunda “Uzaktan Çalışma Sistemine geçen işyerlerinde karşılaşılabilecek bir kısım sorunlar ile İşveren ve Çalışanların Hak ve Yükümlülükleri incelenecektir.


A- UZAKTAN ÇALIŞMADA İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ


İş Kanunu’nun 14. Maddesi’nin Ek 6. fıkrasında belirtildiği üzere “İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.”


Buna göre; 4857 Sayılı İş Kanunu’nda “Uzaktan Çalışma” sisteminde İş Sağlığı ve Güvenliği açısından İşveren’in dört yükümlülüğü düzenlenmiştir.

Bunlar;

Çalışanı Bilgilendirmek;

Gerekli Eğitimi Vermek;

Sağlık Gözetimini sağlamak ve

Sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almak

olarak sayılmıştır.

İşveren’in sayılan yükümlülüklerini incelemek gerekir ise;


A-1 Çalışanı Bilgilendirmek 


Kanun metninde; İşverenin uzaktan çalışma ilişkisiyle iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.


6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 16. maddesinde düzenlenen “Çalışanların Bilgilendirilmesi” maddesinde bilgilendirme yükümlülüğü kapsamı, çalışanların işyerlerinde karşılaşılabilecekleri sağlık ve güvenlik riskleri, kendileri ile ilgili yasal hak ve sorumluluklar ve ilk yardım, olağan dışı durumlar, afetler ve yangınla mücadele ve tahliye işleri olarak sayılmıştır.
Uzaktan çalışma ve hatta uygulama itibari ile evden çalışma düzenlemesinde İşveren’in bilgilendirme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemeyi, işçinin yapmakta olduğu iş nedeni ile karşılaşabileceği sağlık ve güvenlik riskleri ve yasal hak ve sorumlulukları olarak değerlendirmek gerekmektedir.


Bu kapsamda evden çalışma yapacak personelin tamamına yakın bir kısmının “ekran karşısında” çalışma yapacağı göz önüne alındığında, İşveren’in Uzaktan Çalışma kapsamındaki “Bilgi Verme” yükümlülüğünün de “Ekranlı Araçlarla Çalışmalarda Sağlık ve Güvenlik Önlemleri Hakkında Yönetmelik”te düzenlenen hükümlere uygun olması gerektiği değerlendirilmektedir.


Anılan Yönetmeliğin 6. maddesi İşverenin Ekranlı Araçlarla Çalışmalarda “..çalışanlara ve temsilcilerine çalışma yerlerinde sağlık ve güvenlik ile ilgili bütün konularda ve özellikle 5 inci, 7 nci ve 9 uncu maddelerde belirtilen hususlarda bilgi verir.” hükmü düzenlenmiştir. Dolayısı ile Kanun’da belirtilen bilgi verme yükümlülüğü kapsamında İşveren’in anılan madde hükümlerine ilişkin Çalışanı bilgilendirmesi gerektiği değerlendirilmektedir.


Bu konuda son olarak Tele Çalışmaya İlişkin AB Çerçeve Anlaşmasının (Accord-cadre sur le télétravail ) 8. maddesinde “..İşveren, tele çalışan işçiyi, işletmenin iş sağlığı ve güvenliği politikası hakkında ve özellikle görüntüleme ekranlarına ilişkin gerekler konusunda bilgilendirir” hükmü yer almaktadır.


Yine İşveren’in ilk yardım, olağan dışı durumlar, afetler ve yangınla mücadele ve tahliye işlerine ilişkin bilgilendirme yükümlülüğüne ilişkin olarak ise İşveren’in “uzaktan çalışma” yapacak çalışanı bu çalışması sırasında somut durum özelinde başta uzaktan çalışma sistemine geçilmesine neden olan Covid-19 salgınına ilişkin olarak T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan korunma yöntemleri ve dikkat edilmesi gereken hususlar konusunda bilgilendirmesi gerektiği değerlendirilmektedir.


A-2 Gerekli Eğitimi Vermek


Uzaktan çalışma düzenlemesinde yer alan bir diğer İş Sağlığı ve Güvenliği konusu olarak eğitim verme yükümlülüğünün de sınır ve kapsamı 6331 sayılı Kanun’un 17. maddesinde “İşveren, çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerini almasını sağlar. Bu eğitim özellikle; işe başlamadan önce, çalışma yeri veya iş değişikliğinde, iş ekipmanının değişmesi halinde veya yeni teknoloji uygulanması halinde verilir. Eğitimler, değişen ve ortaya çıkan yeni risklere uygun olarak yenilenir, gerektiğinde ve düzenli aralıklarla tekrarlanır. “ hükmü ile düzenlenmiştir.


Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca bu eğitimin “uzaktan eğitim” yöntemi ile verilmesi mümkündür.


Ancak sonradan “uzaktan çalışma” sistemine geçilen çalışanlar ile ilgili olarak (somut durumda tüm çalışanların salgın öncesi durumda fiziken işyerinde çalışıyor oldukları dikkate alınarak) daha önce işçinin yükümlü olduğu işin niteliği ve tehlike sınıfına uygun eğitim verilmiş olması halinde, sadece uzaktan çalışma sistemine geçilmiş olması bu eğitimin tekrar edilmesi ve/veya uzaktan çalışma nedeni ile ek bir eğitim yükümlülüğünü gerektirmediği değerlendirilmektedir.


A-3 Sağlık Gözetimini Sağlamak


İşveren’in çalışanın sağlık gözetimini sağlama yükümlüğü 6331 sayılı Kanunda İşveren’in “çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını sağlayacağı, iş değişikliklerinde, iş kazası, meslek hastalığı veya sağlık nedeniyle tekrarlanan işten uzaklaşmalarından sonra işe dönüşlerinde talep etmeleri halinde ve işin devamı süresince, çalışanın ve işin niteliği ile işyerinin tehlike sınıfına göre Bakanlıkça belirlenen düzenli aralıklarla çalışanın sağlık muayenelerinin yapılmasını” sağlamak zorunda olduğu düzenlenmiştir.
Uzaktan çalışma yöntemi kapsamında ve özellikle ekran karşısında çalışma özelinde çalışanın özellikle göz ve fizyolojik rahatsızlıklarının ortaya çıkma ihtimaline istinaden İşveren’in bu konudaki kontrol ve muayeneleri yaptırması yükümlülüğünden bahsedilebilecektir.
Ancak somut durumda en başta uzaktan çalışmaya geçilmesinin amacı Pandemi ilan edilen Covid-19 salgını nedeni ile gerek çalışanın kendisi gerekse her bir çalışanın bir diğeri için enfekte etme riskinin en aza indirilmesi ve başta T.C. Sağlık Bakanlığı olmak üzere tüm Sağlık Örgütlerinin ve dahi Devlet Kurumlarının sosyal izolasyonu tavsiye ve telkin etmeleri göz önüne alındığında anılan süreçte İşveren’den çalışanın düzenli sağlık muayenelerinin yaptırması yükümlülüğünün beklenemeyeceği değerlendirilmektedir.
Bu noktada İşveren’in sağlık gözetimini sağlama kapsamındaki yükümlülüğünün yapılacak çalışmaya ilişkin sağlık risk ve önlemlerine ilişkin Bilgilendirme ve Eğitim verme ile ifa edilmiş olacağı değerlendirilmektedir.


A-4 Sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almak


İşveren’in uzaktan çalışmaya ilişkin “sağlanan ekipmanla ilgili gerekli güvenlik tedbirlerini almak” yükümlülüğünün iki başlık altında incelenmesi gerekmektedir.


Anılan yükümlülük kapsamında öncelikle İşveren tarafından sağlanan ekipmanın çalışana teslimi aşamasında bakımlarının yapılmış ve herhangi bir iş kazasına sebebiyet vermeyecek durumda teslim edilmiş olması, ekipmanın kullanımı konusunda bilgi ve eğitim verilmiş olması ve hatalı kullanıma ilişkin risklerin aktarılmış olması gerekmektedir.


Bir diğer husus ise çalışma yapılacak yer İşveren’e ait işyeri olmadığından; anılan ekipmanın çalışanın kullanımı sırasında ortaya çıkabilecek risklere ilişkin gerekli uyarıların yapılması, sağlanan ekipmanın düzenli bakımlarının yapılması ve arıza hallerinin İşveren’e bildirimi konusunda Çalışan’ın uyarılmış olması gerekir.


Yine anılan ekipmanın evde kullanımı konusunda uyulması gereken temel kuralların da (bilgisayarların topraklı prize bağlanma zorunluluğunun olup olmadığı, su ile temas halinde ortaya çıkabilecek riskler vb.) Çalışan’a bildirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.


B- İŞ KAZASI / İŞVERENE AİT CİHAZLARA ZARAR VERİLMESİ


İş Kazası, 6331 sayılı Kanunun 3/g maddesinde “İşyerinde veya işin yürütülmesi nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen engelli hale getiren olay” olarak tanımlanmıştır. Gerek 6331 sayılı Kanundaki tanım gerekse 5510 Sayılı Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 13. maddesindeki düzenlemeler kapsamında “uzaktan çalışma” sırasında da meydana gelen kazaların İş Kazası olarak tanımlanacağı değerlendirilmektedir.


Ancak burada önemli olan, kaza ile uzaktan çalışma sırasında yapılan iş arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı ve uzakta çalışma sırasında meydana gelen kaza ile iş arasındaki illiyet bağına ilişkin ispat yükünün kime ait olacağıdır.


Bu konuda geçerli bir değerlendirme yapılmasına imkan verecek yeterli sayıda içtihat ve görüş bulunmamakla birlikte kaza uzaktan çalışma sırasında İşverenin denetim ve kontrolünde değilken gerçekleşmiş olsa dahi; işçinin mesai saatleri içerisinde evde bulunduğu süre içerisinde gerçekleşmesi halinde iş kazası kabul edilmesi gerektiği ve/veya iş kazasının tespiti açısından evin belirli bir kısmının yapılacak İş’e özgülenip özgülenmediğinin tespiti gereceği ve/veya kaza ile işveren tarafından talep edilen iş ve işverenin emir ve talimatlarının bir ilgisinin olup olmadığının tespitinin gerekeceği yönünde çeşitli görüşler bulunmaktadır.


Kanımızca; İşveren’in çalışanın uzaktan çalışma sırasında geçirdiği İş Kazasına ilişkin sorumluluğunun tespitinde İşveren’in İş Kanunu’nun 14. maddesinde sayılan ve yukarıda tek tek incelenen İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin incelenmesi gerekeceği ve anılan yükümlülüklerini yerine getiren İşveren’in sorumlu tutulmaması gerektiği değerlendirilmektedir.


C- UZAKTAN ÇALIŞMADA FAZLA MESAİ ve İSPAT


Uzaktan çalışma sistemine ilişkin düzenlemede (İş Kanunu md.14) “Uzaktan çalışmada isçilerin,  esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal isçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Kaldı ki iş sözleşmesinin türü yasal çalışma sürelerine uyulması zorunluluğunun istisnasını oluşturmamaktadır. Dolayısı ile uzaktan çalışma için de normal çalışma süresinin İş Kanunu’nun 63. maddesi hükümlerine göre, en çok 45 saat olacağı ve 45 saati aşan bir çalışma yapılması halinde çalışana fazla mesai ücreti ödenmesi gerekeceği sabittir.


Ancak uzaktan çalışma sisteminde fazla çalışma yapılması konusunda ortaya çıkacak en önemli sorun fazla çalışmanın İşveren’in talimatı ve/veya işin gerekliliği ile mi yoksa çalışanın inisiyatifi ile mi yapıldığı hususudur.

Zira normal çalışma koşullarında çalışma İşveren’in yönetimi ve kontrolü altında gerçekleştiğinden bu durumda İşverenin kontrol yükümlülüğü kapsamında çalışanın kendiliğinden fazla mesai yapmasına engel olması mümkündür.

Yargıtay’ın daha önce mesaisini işyeri dışında geçiren “satış temsilcisi” hakkında verdiği aşağıda değinilen kararındaki gerekçe incelendiğinde işyeri dışında yapılan fazla mesainin çalışanın inisiyatifi ile yapılması halinde, bu durumun hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirdiği tespit edilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi anılan kararında kendi inisiyatifi ile faaliyetini sürdüren bir isçinin yine kendi inisiyatifi ile fazla mesai yapması ve buna itibar edilmesi, hayatın olağan akışına ve oluşa uygun düşmemektedir. Bu isteğe icazet verildiği takdirde, bu hakkın kötüye kullanılacağı, bu gibi işlerde işverenin işçi karşısında zor durumda bırakılacağı, işçinin mesai saatlerini bir tarafa bırakarak günlük yaptığı bu işi uzun zamana yayacağı “ kanaati ile hüküm tesis edilmiştir.

Yargıtay’ın bahsi geçen kararı uzaktan çalışmada fazla mesai konusunda bir kriter olarak kabul edilmekle birlikte, İşveren’in kontrolü ve denetimi dışında işini ifa eden çalışanın her hal ve koşulda fazla mesai iddiasının bu gerekçeyle reddi gerekeceği sonucuna ulaşmak için yeterli değildir.


Nitekim benzer bir uyuşmazlık konusunda; dizüstü bilgisayarı yerinde incelemek sureti ile çalışan bir bilgisayar mühendisi ve programcısının, fazla mesai talebinin incelenmesinde, çalışanın bilgisayarda geçirdiği sürelerin saptaması yöntemine gidilmiştir.
Yine taraflar arasında imzalı iş sözleşmesinde fazla mesai ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğuna ilişkin hüküm bulunup bulunmaması da bu konu kapsamında irdelenmelidir.


Neticeten, uzaktan çalışma sürecinde çalışan ile imzalanacak sözleşmelerde ve/veya Covid-19 salgını nedeni ile ivedi olarak sözleşme imzalanmadan uzaktan çalışma modeline geçilen işyerlerinde çalışanlara genel kurallar ile ilgili yapılacak bilgilendirmede, çalışma saatlerinin ara dinlenmeler ile birlikte özellikle belirtilmesi, çalışanların kendi kararları ile fazla mesai yapamayacaklarının ve fazla mesai yapılmadan önce mutlaka birim yöneticisi ve/veya İşveren’den yazılı (e-posta ile)  onay alınması gerektiğinin bildirilmesi önerilmektedir.


Anılan bilgilendirmenin yapılmış olması ancak çalışanın bilgilendirmede yer alan yükümlülükleri yerine getirmemesine rağmen sonradan fazla mesai yaptığı iddiasında bulunması halinde, çalışanın bu iddiasının Yargıtay’ın alıntılanan kararı kapsamında kötü niyetli olarak değerlendirilerek hukuken korunmayacağı değerlendirilmektedir.


C- UZAKTAN ÇALIŞMADA YOL ve YEMEK ÜCRETLERİ


Daha önce işyerinde çalışmakta olan Çalışanın uzaktan çalışmaya geçmesi durumunda yemek ve yol ücretlerine ilişkin haklarının devam edip etmeyeceğinin ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.

İş Kanunu’nda yer almayan yol ücreti genel olarak, işçinin işyerine gelip gitmesini sağlayan bir sözleşmesel yan hak olarak tanımlanabilir. Dolayısı ile çalışanın yol ücreti hakkından bahsedilebilmesi için, taraflar arasında imzalanan sözleşmede ve/veya işyerinde yerleşik hale gelmiş genel uygulamada İşveren tarafından kendisine bir yol ücreti ödenmesi ve/veya işyerine geliş gidişinin İşveren tarafından sağlanması gerekmektedir.

Yol ücretinin sözleşme ve/veya işyeri uygulaması ile kazanılmış hak haline gelmesi, bu hakkın sabit olarak ödenmesi sonucunu doğurmamaktadır. Örneğin daha önce çalışanlarına yol ücreti veren bir İşveren’in sonradan çalışanlar için özel servis ile taşıma hizmeti vermesi halinde Çalışan’ın kazanılmış hakkının kaybından söz edilemeyecektir.

Dolayısı ile yol ücreti Çalışan’ın işyerine gelme masrafını sağlamak amacı ile yapılan bir yardım olduğundan “uzaktan çalışma” ve özellikle somut durumda evden çalışma durumunda herhangi bir yol masrafı bulunmayan Çalışan’a yol ücreti verilmesinin gerekmediği değerlendirilmektedir.

Kaldı ki İş Kanunu’nda bu konuda emsal olarak ele alınabilecek bir diğer İşyerine gelmeme durumu olan Yıllık Ücretli İzne ilişkin 57. maddenin gönderme yaptığı 50. maddeye göre,  fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler, primler, işyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler ve sosyal yardımlar dikkate alınmayacaktır.

Bu durumda işçiye her bir izin günü için sadece çıplak ücreti tutarında ödeme yapılacaktır.

Yine yol ücretine benzer nitelikteki yemek ücreti için Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 26.01.1999 tarihli kararında, davacının izinli ve tatilde olduğu günler için öğle yemeği verilmesinin söz konusu olmadığına hükmetmiştir.

Ancak Kanun’un 45. maddesinde taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesi ile işçilere daha elverişli hak ve menfaat sağlanmasının mümkün olduğu belirtilmiş olup, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde, çalışılmayan günler için ek menfaatlerin/yardımların ücrete ekleneceği düzenlenebilecektir.

Dolayısı ile anılan yıllık ücretli izne ilişkin madde hükmünün ve sunulan Yargıtay kararının yol ücreti yönünden Uzaktan Çalışma modeli ile örtüşeceği ve taraflar arasında imzalanan sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı hallerde uzaktan çalışma döneminde yol masrafı yapmayacak olan işçiye yol ücretinin ödenmesinin gerekmeyeceği değerlendirilmektedir.


Yemek Ücreti ile ilgili olarak; yardımın niteliği yukarıda yapılan açıklamalara konu yol ücreti ile aynı olmakla birlikte, yol ücretinden farklı olarak somut durumda uzaktan yapılacak çalışmada yol ücretinden kanımızca farklılık arz etmektedir.


Zira Uzaktan Çalışmada, çalışan yukarıda alıntılanan kararda bahsedilenin aksine tatilde ve/veya izinli olmayıp fiilen günlük mesaisini İşveren’in emir ve talimatlarıyla ve İşveren’in işinin ifası ile geçirmektedir. Çalışanın evden yapacağı çalışma sırasında İşyerinde verilen yemek ücretinden daha az bir masrafla yemek yeme imkanının olması, çalışanı bu imkânı kullanmaya mecbur etme zorunluluğuna yol açamayacağından, İşyerinde verilen yemek ücretinin uzaktan çalışma döneminde de verilmesi gerektiği, aksine bir düzenlemenin Çalışma şartlarında esaslı değişiklik anlamına geleceği ve geçerli olması için Çalışanın 6 gün içerisinde yazılı onayını gerektireceği değerlendirilmektedir.

İş bu bilgi notu, 19.03.2020 tarihi itibari ile mevcut yasal düzenlemeler kapsamında hazırlanmış olup yaşanılan salgın sürecinin gerektirdiği olağanüstü önlemler kapsamında kanun, kararname ve/veya genelgeler yolu ile ortaya çıkabilecek yeni düzenlemelerin uzaktan çalışmaya ilişkin farklı düzenlemeler getirmesi halinde güncellenecektir.

Madde 5: “İşveren, işyerinde gerçekleştireceği risk değerlendirmesinde; çalışma merkezlerinde ekranlı araçların kullanımından kaynaklanan riskleri, özellikle görme, fiziksel sorunlar ve mental stresle ilgili riskleri de dikkate alarak, bu risklerin etkileri, yol açabileceği ilave etkiler ile risklerin bir arada olmasından kaynaklanabilecek olumsuz etkilerin ortadan kaldırılması veya en aza indirilmesi için her türlü sağlık ve güvenlik önlemlerini alır”

Madde 7: “İşveren, ekranlı araçlarla yapılan çalışmalardan kaynaklanan iş yükünü ve etkilenmeyi azaltmak amacıyla, uygun çalışma planı yaparak operatörlerin periyodik olarak ara vermesini veya dönüşümlü olarak başka işlerde çalışmalarını sağlar.”

(1) İşyerinde, ekranlı araçlarla çalışmaya başlamadan önce ve ekranlı araçlarla çalışmadan kaynaklanabilecek görme zorlukları yaşandığında çalışanların göz muayeneleri yapılır.
(2) Ekranlı araçlarla çalışmalarda operatörlerin gözlerinin korunması için;
a) Ekranlı araçlarla çalışmaya başlamadan önce,
b) Yapılan risk değerlendirmesi sonuçlarına göre işyeri hekimince belirlenecek düzenli aralıklarla,
c) Ekranlı araçlarla çalışmadan kaynaklanabilecek görme zorlukları yaşandığında,göz muayeneleri yapılır.
(3) Birinci ve ikinci fıkrada belirtilen muayene sonuçlarına göre gerekiyorsa operatörlere/çalışanlara yaptıkları işe uygun araç ve gereç verilir.

http://erc-online.eu/wp-content/uploads/2014/04/2007-01004-EN.pdf

https://hukuk.deu.edu.tr/dosyalar/dergiler/dergimiz9ozel/dulucan.pdf