Blog Image

Dünya Sağlık Örgütü tarafından 12 Mart 2020 tarihinde Pandemi olarak duyurulan ve ülkemizde de etkilerini gösteren Koronavirüs (COVID-19) salgını çalışma hayatında bir takım tedbir ve değişiklikler yapılması gerekliliğine yol açmıştır. Bu bilgi notunda Mecliste 16.04.2020 tarihinde kabul edilen 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile düzenlenen fesih yasağı ve ücretsiz izin uygulamasına ilişkin inceleme ve değerlendirmelerimiz paylaşılmaktadır.

1. YASA İLE GETİRİLEN DÜZENLEME

7244 Sayılı Yasa ile;

1.1. 4857 Sayılı İş Kanunu’na aşağıdaki Geçici Madde eklenmiştir;

“GEÇİCİ MADDE 10- Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez. 

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez. 

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”    

1.2. 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na aşağıdaki Geçici Madde eklenmiştir;

“GEÇİCİ MADDE 24- Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.

Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.

Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.
Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.”

2. DÜZENLEMENİN FESİH YASAĞI AÇISINDAN İNCELENMESİ

7244 Sayılı Yasa ile getirilen düzenleme ile İşverenlerin Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 3 ay süre ile çalışanları ile olan İş Sözleşmesini İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının II numaralı bendinde yer alan ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında feshedemeyeceği düzenlenmiştir.

Maddede feshe izin verilen hal olarak sayılan İş Kanunu’nun 25. maddesinin 1/II bendi; Ahlak ve iİi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleridir.

İş Kanunu’nun anılan maddesi;

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.
c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması;
e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

hallerinin Ahlak ve İyi niyet kurallarına uymayan hal olarak kabul edileceğini düzenlemiştir.
7244 sayılı Kanun kapsamında İşveren tarafından yukarıda sayılan haller dışında iş sözleşmesinin feshedilmesi yasaklanmıştır. Dolayısı ile İşverenin anılan fesih yasağı süresince İş Kanunu’nun 17 ve devamı maddelerinde düzenlenen Süreli Fesih ve/veya İş Güvencesi kapsamında yer alan işyerleri için Geçerli Fesih gerekçeleri ile; bir başka ifadeyle işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebeple fesih yapma imkanı bulunmamaktadır.

Zira madde metninde anılan hükümlere aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.

Ancak burada üzerinde durulması gereken önemli bir husus, İş sözleşmesini haklı nedenle fesheden İşveren’in, daha sonra işçi tarafından açılacak olan bir davada, feshe gerekçe olarak ileri sürdüğü nedenin Mahkeme tarafından haklı neden kapsamında  kabul edilmemesihalinde anılan idari para cezasına muhatap olup olmayacağıdır.

Yukarıda alıntılanan İş Kanunu’nun 25/1-II hükümleri incelendiğinde birçok hükmün muğlak ve tarafların ve özellikle de Mahkemelerin yorumuna muhtaç olduğu görülmektedir.

Örneğin Yargıtay, İşveren tarafından kendisine hatırlatıldığı halde görevini yapmamakta ısrar eden işçinin sözleşmesinin feshedilmesi halinin, geçerli fesih mi yoksa haklı nedenle derhal fesih mi olduğu konusunda somut durumun şartlarına göre farklı kararlar verebilmektedir. Yine İşçinin İşveren yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka isçisine sataşması hükmünün veya işçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi düzenlemesinin somut duruma uygulanmasında farklı Mahkeme kararları ve hatta Yargıtay içtihatları tespit edilebilmektedir.

Hal böyle iken; anılan fesih yasağı döneminde, İş sözleşmesini İş Kanunu’nun 25/1/(II)  hükümlerine istinaden feshetme iradesi ile işlem yapan İşveren’in işçi tarafından kendisine açılan kıdem-ihbar tazminatı   alacakları davasında Mahkeme tarafından haksız bulunması ve feshin haklı nedenle derhal fesih şartlarını taşımadığına karar verilmesi halinde İşveren anılan cezanın muhatabı olabilecektir.

Bir başka bakış açısı ile İşveren anılan fesih yasağı döneminde kanunda sayılan fiil ve eylemlerden hiçbirini ifa etmemiş bir çalışanının iş sözleşmesini kanuna karşı hile yapmak sureti ile İş Kanunu’nun 25/1-II maddesi kapsamında feshedilebilecektir.

Kanımızca işveren tarafından yapılan feshin sonradan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere girmediğinin tespiti halinde anılan cezanın uygulanması için İşveren’in Kanuna karşı hile çabası içinde iş sözleşmesini 25/1-II kapsamında feshettiğinin tespiti gerekmelidir. Aksi halde İşveren tarafından işçinin eyleminin doğru değerlendirilememiş olması halinin açık kötü niyet ve kusur olmadığı sürece idari para cezasına sebebiyet vermesi İşverenler açısından kabul edilemez bir sorumluluk doğuracaktır.

Dolayısı ile İşveren işçinin 25-1/II  kapsamına girdiğini düşündüğü somut bir davranışının varlığını ispat ettiği takdirde anılan eylem sonradan Mahkeme tarafından bu madde kapsamında değerlendirilmese dahi İşveren’in idari para cezasına muhatap olmaması gerektiği, buna karşılık İşveren’in ortada feshe dayanak teşkil edecek nitelikte somut hiçbir durum/davranış olmamasına karşın sadece Kanuna karşı muvazaa amacı ile fesih işlemini 25/1-II kapsamında yapması halinde ise geriye dönük idari para cezasına muhatap olabileceği değerlendirilmektedir.

 

3. DÜZENLEMENİN BELİRLİ SÜRELİ SÖZLEŞMELER AÇISINDAN İNCELENMESİ

Belirli Süreli İş Sözleşmeleri, Türk İş hukukunda istisnai nitelikte ve çok kısıtlı şekilde yapılabilen bir sözleşme türüdür. Belirli süreli sözleşme, mutlaka sözleşmenin belirli bir süreye bağlanmasına dayanak teşkil edecek objektif bir koşulun bulunması halinde yapılabilir (süresi belirli bir proje ya da iş… vs gibi). Eğer sözleşme objektif bir koşula bağlı olmaksızın belirli süreli yapıldıysa, Mahkemelerce sözleşmenin başından itibaren belirsiz süreli sayıldığına karar verilmektedir.  Bu nedenle belirli süreli sözleşmelerin dikkatle hazırlanması ve belirli sürenin dayanağı olan proje ya da işin açıkça iş sözleşmesine yazılması gerekir. 

Türk Borçlar Kanunu’nun 430. maddesinde “Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.” hükmü düzenlenmiştir.

Yine Yargıtay Hukuk Dairelerinin birçok içtihadında İşveren tarafından belirli süreli sözleşmenin süresi sonunda sona ereceğinin işçiye bildirilmesi de bir fesih iradesi olarak kabul edilmiştir.

Dolayısı ile 7244 sayılı yasa kapsamında belirlenen fesih yasağı süresi içerisinde, süresi sona erecek bir belirli süreli iş sözleşmesinin, fesih bildirimi yapılmaksızın bu sürenin sonunda kendiliğinden sona ermesi ve İşveren tarafından ilgili çıkış kodu ile SGK bildiriminin yapılması bir fesih iradesi olarak kabul edilmeyeceğinden bu sözleşmelerin süresi sonunda tamamlanarak sonlanması fesih yasağı kapsamında değerlendirilmemelidir.

Ancak belirli süreli iş sözleşmeler açısından da sözleşmenin belirli kabul edilip edilmeyeceği yönünde bir hukuki uyuşmazlık çıkma ihtimali bulunmaktadır.

Belirli süreli sözleşmelerin incelenmesi aşamasında öncelikle yukarıda değinildiği gibi  belirli süreli sözleşmelerin yapılması için objektif şartlar bulunması ve yenilenmesi için de esaslı bir neden bulunması gerekmektedir.

Ancak belirli bir proje ve/veya iş kapsamında belirli süreli olarak düzenlenen sözleşmelerin İş Mahkemeleri ve Yargıtay tarafından belirsiz olarak nitelendirilmesi de sıklıkla rastlanan bir durumdur. Anılan iş ve/veya projenin belirli süreli hizmet sözleşmesi yapmak için yeterli olup olmadığı birçok kez uyuşmazlık konusu olmuştur.

Dolayısı ile bu durumda da İşveren tarafından belirli sürenin sonunda kendiliğinden sona erdiği ileri sürülen iş sözleşmesinin Mahkeme tarafından belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi halinde İşveren’in fesih yasağına aykırı bir işlem yapmış olup olmayacağının tartışması gündeme gelebilecektir.

Belirli süreli sözleşmenin İşveren tarafından salgın öncesinde yapılmış olması ve dolayısı ile amacın fesih yasağına karşı hile yapmak olmadığı iddia edilebilecek olmakla birlikte; özellikle yenileme için kanuni bir dayanağı olmayan (öğretmenler gibi) ya da esaslı bir neden olmaksızın daha önce birden fazla kez üst üste yenilenen zincirleme iş sözleşmelerinde bu kez yenilenmeme kararının fesih iradesi olarak kabul edilmesi ihtimali yüksektir. Bu nedenle belirli süreli sözleşmelerin sonlanması işleminin fesih yasağı dönemine denk gelmesi halinde İşverenlerin her bir işçi ve sözleşme açısından somut durumu hukukçuları ile birlikte değerlendirmek sureti ile işlemin kendiliğinden sonlanma mı, yoksa belirsiz süreli sözleşmenin fesih kapsamına mı girdiğinin tespit edilmesi ve fesih olarak değerlendirilecek bir işlem olması halinde belirsiz süreli iş akitlerinde olduğu gibi ilerlenmeli ve buna göre fesih yasağı süresince çıkış işlemi yapılmamalıdır.

4. DÜZENLEMENİN ÜCRETSİZ İZİN AÇISINDAN İNCELENMESİ
7244 sayılı Yasaya kadar, İşverenlerin işçileri tek taraflı olarak ücretsiz izne çıkarma hakkı yasal olarak mevcut değildi ve ücretsiz izne ilişkin durum Yargıtay içtihatları ışığında; Çalışan ve İşveren arasında yapılan iş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde ücretsiz iznin İşveren tarafından uygulanabileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmış ise  bu düzenlemeye uygun olarak ücretsiz izne çıkarmanın mümkün olabileceği  ancak ücretsiz izin hakkının yine de İşveren tarafından keyfi olarak uygulanamayacağı; sözleşme ile bu yönde bir düzenleme yapılmamış ise, tarafların aralarında anlaşarak her zaman ücretsiz izin uygulamasına karar verebileceği yönündeydi.


Yasa ile İşveren’e tek taraflı iradesi ile İşçiyi ücretsiz izne çıkartma hakkı, ücretsiz izne çıkan işçiye de günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilmesine yönelik bir  düzenleme yapılmıştır.


Bu durumun ortaya çıkartabileceği uyuşmazlıkların birkaç farklı senaryo altında incelenmesi gerekmektedir.


Öncelikle kısa çalışma ödeneğinden yararlanacak durumda olan işçiye ilişkin olarak işveren açısından daha uğraştırıcı bir süreç olan kısa çalışma başvurusu yerine ücretsiz izin seçeneğinin tercih edilmesi halinde işçinin hak kaybına uğrayacağı aşikardır. Zira kısa çalışma ödeneği kapsamında aylık ücretinin %60’ına kadar bir ödeme alma hakkı olan işçi (ki bu ödeme 4.380,99 TL’ye kadar çıkabilmektedir), ücretsiz izin halinde sadece aylık 1.100 TL civarında bir ödeme alabilecektir.


Bu konuda inisiyatifin tamamen işverene bırakılması 7244 sayılı yasa ile yapılan düzenlemenin en büyük handikaplarından biridir. Kısa çalışma ödeneğinden yararlanma imkânı varken ücretsiz izne çıkartılan işçinin İşveren’in kötü niyetli davranarak ücretsiz izin seçeneğini tercih etmesi nedeni ile uğradığı zararı talep edip edemeyeceği ise belirsizdir. Zira yasa ile işverene verilen tek taraflı ücretsiz izne çıkartma hakkının kullanılabilmesi için herhangi bir kriter de bulunmamaktadır.


Ancak anılan kötüye kullanım halinin İşveren’in “işçiyi gözetme borcunun” ihlali olarak değerlendirilmesi mümkündür. Zira İşveren’in işçiyi gözetme borcu İşveren açısından işçiyi korumak ve gözetmek, işçiye yardımcı olmak, onun çıkarlarının zedelenmesine yol açabilecek davranışlardan kaçınmak ve uğrayabileceği zararlara karşı gerekli önlemleri almak olarak tanımlanabilir. Dolayısı ile İşveren’in kısa çalışma ödeneğinden yararlanma imkânı bulunan İşçi açısından öncelikle bu yolu denemesi, kısa çalışma başvurusunun reddi halinde ücretsiz izin seçeneğine yönelmesinin İşverenin bu yükümlülüğü açısından daha doğru olacağı değerlendirilmektedir.


Yine İşveren’in aynı nitelik ve koşullardaki işçiler açısından işçilerin talep ve rızaları olmaksızın çalışma, kısa süreli çalışma ve ücretsiz izin uygulamalarında farklılık yaratmasının da İş Kanunun 5. Maddesinde düzenlenen “eşit davranma” ilkesine aykırı olacağı kanaatindeyiz.


Ücretsiz izne ilişkin irdelenmesi gereken bir diğer husus ise fesih şartlarının oluştuğu durumda ortaya çıkmaktadır. İşveren’in fesih yasağı döneminde çalışmasına devam etmekte olan ancak geçerli nedenle feshi şartları oluşan bir işçiye ilişkin olarak fesih işlemi yapma imkanı olmadığını yukarıda incelemiştik. Bu durumda İşveren’in tercih edebileceği tek yol işçiyi ücretsiz izne çıkartmak olacaktır.  Ancak bahsi geçen şekilde işçinin haklı neden ağırlığında olmayan davranışı, verimi veya yeterliliğinden kaynaklanan ve işveren açısından iş akdinin devamının beklenemeyeceği hallerin gerçekleşmesi halinde ücretsiz izin dönemi sonrasında (fesih yasağının bitmesi ile) iş akdini feshetme düşüncesinde olduğu işçiye ilişkin fesih işlemi yapılması için feshe dair en azından yazılı savunma alınması ve sair süreçlerin ücretsiz izin öncesi tamamlanması gerektiği aksi halde her ne kadar aradaki sürede iş akdi askıda olacak olsa da geriye dönük savunma alınması halinin hayatın olağan akışına aykırı kabul edilebileceği değerlendirilmektedir. Bu aşamada hatırlatmak isteriz ki iş akdinin askıda olduğu ücretsiz izin dönemi çalışma süresinden sayılmayacağından işçinin ücretsiz izinde geçirdiği süre, ihbar ve kıdem tazminatına esas çalışma sürelerine eklenmeyecektir.

Son olarak işbu bilgi notu, başta bahsedildiği gibi 17.04.2020 tarihi itibari ile mevcut durum şartlarında düzenlenmiş olup, yaşanılan salgın sürecinin gerektirdiği olağanüstü önlemler kapsamında kanun, kararname ve/veya genelgeler yolu ile ortaya çıkabilecek yeni düzenlemelerin varlığı halinde güncellenecektir.


Saygılarımızla;
BAŞÇAVUŞOĞLU HUKUK BÜROSU